Was viele Auftraggeber nicht wissen, die Abnahme ist eine dem Auftraggeber obliegende Hauptpflicht aus dem Werkvertragsverhältnis, auf die auch isoliert geklagt werden kann.
Rechtsfolgen der Abnahme
Mit der Abnahme
wird der Werklohn fällig,
geht das Risiko der zufälligen Beschädigung oder des Untergangs des Werkes auf den Auftraggeber über,
beginnt die Gewährleistungsfrist zu laufen,
gehen Mängelansprüche wegen bekannter Mängel unter,
verfallen nicht vorbehaltene Vertragsstrafenansprüche,
setzt die Gefahr- und Beweislastumkehr ein.
Bis zur Abnahme obliegt dem Auftragnehmer die Pflicht, bei Mangeleinwendungen des Auftraggebers nachzuweisen, dass er ein mangelfreies und vertragsgerechtes Werk erstellt hat. Die Abnahme ist der Zeitpunkt der Umkehr dieser Verpflichtung. Danach muss der Auftraggeber eine vertragswidrige Leistung des Unternehmers beweisen.
Abnahmeformen
Das Werkvertragsrecht nach BGB und VOB kennt unterschiedliche Abnahmeformen:
die förmliche / erklärte Abnahme,
die stillschweigende / fiktive Abnahme.
Die förmliche Abnahme geschieht in der Regel durch eine gemeinsame Baubegehung beider Vertragspartner nachdem von einem der Partner ein Abnahmeverlangen vorgebracht wurde und im Zuge der Baubegehung ein Abnahmeprotokoll angefertigt und in der Praxis oft von beiden Parteien unterzeichnet wird, obwohl es rechtlich darauf nicht ankommt, weil es sich um eine einseitige Pflicht zur Abgabe der Erklärung seitens des Auftraggebers handelt.
Von einer erklärten Abnahme spricht man auch, wenn es im Ergebnis einer Abnahmehandlung eine konkrete Erklärung des Auftraggebers gibt.
Bei der stillschweigenden Abnahme wird häufig auch von einer konkludenten Abnahme gesprochen, das heißt eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten.
Diese kann beispielsweise durch Bezahlung der Vergütung oder durch Inbenutzungnahme der Bauleistung erfolgen.
Die VOB/B definiert die konkludente/fiktive Abnahme in zwei Varianten, die im § 12 Nr. 5 VOB/B geregelt ist. Danach gilt, sofern keine förmliche Abnahme verlangt wurde, das Werk als abgenommen, wenn nach der Fertigstellungsmeldung mehr als 12 Werktage ins Land gegangen sind oder der Auftraggeber die Leistung bereits seit 6 Tagen in Benutzung genommen hat.
Wichtig ist, dass der Auftragnehmer weiß, dass es im Rechtsverkehr zu Verbrauchern (schon seit langer Zeit; seit dem 01.01.2009) die VOB/B nicht mehr von sich aus zur Vertragsgrundlage machen kann und demzufolge gegenüber Verbrauchern die Abnahmeregelungen aus der VOB/B nicht greifen.
Seit 2018 hat der Gesetzgeber allerdings auch im BGB den erleichterten Weg zur fiktiven Abnahme geebnet.
Neben der Abnahme durch Erklärung des Auftraggebers eröffnet § 640 Abs. 2 BGB die Möglichkeit der fiktiven Abnahme. Diese hat zur Voraussetzung die Fertigstellung des Werkes, d.h. alle vertraglich vereinbarten Leistungen sind abgearbeitet bzw. erbracht. Unerheblich ist, ob diese mit Mängeln behaftet sind; eine Abnahmereife ist also nicht erforderlich.
Sodann muss eine Abnahmeaufforderung mit Fristsetzung vorliegen: Für die Aufforderung ist Schriftform zwar nicht vorgeschrieben, sollte aus Beweisgründen aber schriftlich gemacht werden. Bei Verbrauchern ist darauf zu achten, mit dem Abnahmeverlagen ein Hinweis zu den Folgen einer nicht erklärten oder einer ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme in Textform zu erteilen, dass die Leistung als abgenommen gilt, wenn der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb der zur Abnahme gesetzten Frist unter Angabe mindestens eines Mangels die Abnahme verweigert wird. Für Bauwerke reichen in der Regel 12 Werktage als Frist für ein Abnahmeverlangen aus.
Die Rechtssprechung nimmt in der Regel einen Verzicht auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme an, wenn der Auftraggeber mehrere Monate auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers nicht reagiert hat und das Bauwerk in vorgesehener Form nutzt.
Beide Vertragspartner haben zu jeder Zeit das Recht, eine förmliche Abnahme zu verlangen. Kommt eine der Vertragsparteien dieser Aufforderung nicht nach, gerät sie nach Anmahnung in Abnahmeverzug, mit der Folge, dass sich die rechtliche Situation desjenigen, der die Abnahme verlangt hat, erheblich verbessert, indem dieser so gestellt wird, als sei die Abnahme erfolgt.
Teilabnahme
In sich abgeschlossene und fertiggestellte Teile der Werkleistung können separat abgenommen werden. Entsprechende Regelungen finden sich sowohl im BGB (§ 641 Abs. 1 S. 2) und in der VOB/B (§ 12 Nr. 2).
Abgeschlossen ist eine Teilleistung, wenn sie für sich allein funktionsfähig und sich in ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend beurteilen lässt, und zwar in technischer Hinsicht, als auch im Hinblick auf die Nutzung.
Teilabnahmen haben hinsichtlich der abgenommenen Leistungen die gleiche Rechtswirkung wie die Abnahme der Gesamtleistung. Sie stellen demnach keine Abnahmen 2. Klasse, mit untergeordnetem Wert dar. Das bedeutet also, dass für abgenommene Teile u. a. der Vergütungsanspruch entsteht und die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Wird eine Teilabnahme zu Unrecht verweigert, gelten die gleichen Rechtsfolgen wie bei einer grundlosen Abnahmeverweigerung zur Gesamtleistung.
Abnahmeverweigerung
Die Abnahme kann nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Das gilt nicht nur für VOB/B-Werkverträge, sondern auch für BGB-Werkverträge.
Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er in seiner Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann, abzunehmen.
Fazit
Ohne Klarheit zur Abnahme gibt es keine Klarheit zum Entstehen des Vergütungsanspruchs des Unternehmers, keine Klarheit zum Beginn der Gewährleistungsfrist, keine Umkehr der Beweislast in der Mängelfrage, keinen Gefahrübergang hinsichtlich der Beschädigung oder des Abhandenkommens der Werkleistung.
Der Unternehmer ist deshalb gehalten, der Abnahmeproblematik außerordentliche Aufmerksamkeit zu widmen. Anderenfalls riskiert er möglicherweise hohe finanzielle Verluste.
Zur ordnungsgemäßen Dokumentation der Abnahme sollten ein Schreiben zur Abnahmeaufforderung, ggf. eine Nahfristsetzung und schließlich ein Abnahmeprotokoll gehören.
Im partner.net unter Unternehmensführung und -Entwicklung | Unternehmenshandbuch | Rechtliche Rahmenbedingungen | Baurecht | Mustervorlagen finden Sie hierzu entsprechende Musterformulare z. B. zum Abnahmeverlangen und zum Abnahmeprotokoll.
Dieser Beitrag wurde von unserem MDH-Dienstleister für Rechts-Hotline Bau- und Werkvertragsrecht erstellt.
Rechtsanwalt Dr. jur. Hans-Michael Dimanski
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